利用“木马”病毒侵占他人财物如何定性

太原市晋源区人民法院  刘婧

【案情】

2015年6月份左右，被告人彭某通过QQ群发布虚假信息谎称，其为太原市建设银行工作人员，可以办理大额信用卡。被害人张某得知后向被告人彭某表示想办理信用卡。被告人彭某谎称要验证张某名下财产，引导张某在自己的中国建设银行卡内存入101万元，同年6月30日在被告人彭某的指导下，张某接收了彭某发送的带有木马程序的虚假中国建设银行平台并按照提示插上U盾填写了个人信息，被告人彭某通过该平台链接的木马程序将张某卡内1009975元（产生25元手续费）转入自己事先准备的卡内，并雇用他人分多次将卡内现金取出。后该款项用于偿还被告人彭某债务。

【分歧】

本案事实清楚，被告人彭某对犯罪事实供认不讳，涉及的主要问题是，利用网络犯罪时，罪名如何认定。本案的被告人彭某在非法占有他人财物时，先是使用欺骗的手段获得被害人张某的信任进行网上申请信用卡信息的填写，后又使用秘密手段将张某卡内的款项转账至自己的卡内。那么，被告人彭某的行为应当定诈骗罪还是盗窃罪呢？

一种意见认为，应当认定为诈骗罪。被告人彭某通过网络社交，把自己包装成银行办理信用卡的工作人员，骗取了被害人的信任，主观上具有非法占有的目的，客观上采取了隐瞒真相的手段。由于是被害人自愿填写信息让被告人验资，并点击了被告人提供的带有木马病毒的网页，就代表涉案金额系在被告人的控制之下，被告人彭某的行为符合诈骗罪的构成要件。另一种意见认为，应当认定为盗窃罪。虽然被告人彭某之前使用了欺骗的手段，但是这种欺骗并未让被害人自愿交出101万元的财物，被告人取得财物是靠秘密窃取手段获得，因此应当认定为盗窃。

【评析】

笔者同意第二种意见。诈骗罪和盗窃罪的区别在于诈骗罪必须是行为人通过欺骗的手段，使得被害人产生错误认识，从而自愿处分自己的财产给行为人。而盗窃罪则没有他人“自愿”处分财产的行为。

行为人既采用了欺骗的手段，又采用了秘密窃取财物的行为，那重点就在于被害人是否有处分财产的意思和行为，也就是，行为人取得财产到底是人窃取的，还是被害人“自愿处分”的。判断这一情况，重要的就是看行为人取得财物时的最终手段。笔者认为，即使行为人采用了欺骗手段，使他人相信了虚构的事实，从而陷入错误认识，但只要被害人没有自愿交出财物，就没有完成诈骗，行为人为了进一步取得财物又实施了秘密窃取的手段，为最终实现盗窃目的创造了条件，而最终财物的取得方式，是秘密窃取完成的，那么行为人的行为应该构成盗窃罪。

本案中，被告人利用网络骗取被害人的信任进而获得他人财物，表面上看更似诈骗，但被告人采取欺骗手段，包括欺骗被害人让其存钱，是为了验资，这些手段其实只是为了下一步利用“木马”病毒程序进入被害人的银行卡内窃取财物。在后台转账被害人并不知情，从被害人的陈述中也可以印证，当其填写完虚假的信用卡申请信息后，其收到短信通知，告知其银行卡内的钱被转账至他人账户，被害人还与被告人联系询问原因，这一点也可以印证被害人没有处分其财物给被告人的意愿。因此，整个过程中，被害人并没有主动自愿将款项交给或者转给被告人，被告人是利用让被害人填写信用卡申请信息的方式秘密窃取了被害人的财物。因此，被告人的行为应定性为盗窃罪。