建设工程施工合同中自行鉴定的证据效力

河南省温县人民法院 张静

裁判要旨

在建设工程合同纠纷中，一方当事人或其代理单位所做的委托和鉴定，如对方不申请重新鉴定，法院可以认定其效力。

案情

2013年6月6日，被告宋英政和原告曹永强签订温县金沙国际音乐广场室内外装修建筑装饰工程施工合同，承包方式为包工包料，合同价款123万元（固定价格），支付方式为分期付款。原告分6次共付被告款98.5万元。2013年9月17日，被告宋英政在完成部分施工内容后，组织的施工队伍离场。9月18日，原告申请温县公证处进行证据保全，并委托温县价格认证中心对被告已施工工程部分进行价格鉴定，已施工部分评估价格为437500元。原告诉至法院，要求被告返还已付工程款547500元及利息。

裁判

河南省温县人民法院经审理，确认原告曹永强与被告宋英政于2013年6月6日签订的温县金沙国际音乐广场室内外装修建筑装饰工程施工合同无效；对于双方争议的鉴定意见书效力问题，被告宋英政虽然对该鉴定意见书提出异议，但并未申请重新鉴定，法院予以采信。虽因被告无资质导致合同无效，但其劳动和建筑材料已经物化在建筑工程中，故原告在扣除被告实际施工工程价值后，请求被告返还其余工程款547500元，理由正当，应予支持；原告要求利息的请求，没有法律和合同依据。故判令被告宋英政在本判决生效十日内返还原告曹永强装修款547500元；驳回原告曹永强其他诉讼请求。

一审宣判后，被告宋英政不服，提起上诉。焦作市中级人民法院经审理后判决：驳回上诉，维持原判。

评析

建设工程合同的履行中，工程质量及价款结算争议是最为常见的纠纷类型，司法实践中基本采取“尊重协议约定为主，司法鉴定为辅”的处置规则，对双方争议较大，而法院又无法通过合同进行计量、计价的，则应通过司法鉴定来查明案件事实。

1.自行鉴定与法院委托鉴定之比较

自行鉴定与法院委托鉴定的相同之处：对被委托机构和从业人员都有资质要求；两者所作出的鉴定意见都是一种证据形式；鉴定意见均需经庭审质证才能确定其效力。二者的区别之处：一是决定权、委托权行使的主体不同。前者是否进行鉴定，委托哪个鉴定机构鉴定均由当事人自行决定；而后者则由当事人提出申请，经当事人协商确定或者法院指定鉴定机构鉴定人员后，由人民法院委托鉴定机构进行鉴定。二是检材来源不同。前者所使用的鉴定材料由一方当事人提供，后者由双方当事人提供，或者虽由一方当事人提供，但法院和对方当事人对检材的取样过程进行监督。三是鉴定启动时间不同。前者往往是在立案前即已完成，后者往往存在于诉讼之中。四是法律后果不同。当事人一方自行委托所获鉴定意见，若于己不利，不会提交法院；而法院委托鉴定所获鉴定意见，则无论对申请人是否有利，都必须作为证据接受对方质证。

2.自行鉴定证据效力的司法认定

鉴定机构往往只对当事人提供的材料进行检验、分析、判断，并不对送检材料的来源、真实性、合法性进行审查。因此，对自行委托鉴定意见的审查是十分必要的，而且要更加严谨。建设工程合同纠纷司法实践中，对自行鉴定意见的审查，除了鉴定机构的资质、鉴定程序等基本问题外，还应着重从以下几方面入手：委托鉴定的材料是否全面、真实；适用鉴定的标准是否正确；同时期同类型工程的技术经济指标及其各类要素价格等，与鉴定项目是否存在较大差异；鉴定意见是否明确。建设工程纠纷中，大多数鉴定意见是肯定性意见，如价格、质量缺陷等；但也有一些是倾向性意见，如质量问题的形成原因，与施工行为的因果关系等，可结合案件其他已被确定证明效力的证据综合分析认定。

3.对自行鉴定意见申请重新鉴定的条件

对法院委托鉴定申请重新鉴定的条件，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称民事证据规定）第二十七条是采取列举的方式作出规定的，即：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对于自行鉴定申请重新鉴定，民事证据规定第二十八条规定，一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。对自行鉴定得出的鉴定意见，并不是对方当事人有异议就当然启动重新鉴定，而是要求对方当事人同时要有足够的理由反驳，即也要从鉴定机构或者鉴定人员是否具备相关的鉴定资格、鉴定程序是否严重违法等方面反驳，才准许重新鉴定。

本案原告委托鉴定意见的效力问题，根据民事证据规定第二十八条规定，当事人或律师事务所可以作为委托人，在工程未完工的情况下，鉴定机构根据行业标准、操作规范采取市价法进行评估并无不当，且该鉴定机构具有在本辖区内从事价格鉴定的资质，被告也未申请重新鉴定。故鉴定意见书可以作为本案的定案依据。（转自2015/12/3人民法院报）