司法场域的常识、知识与共识

作者：谢澍

笔者在一家法院调研期间经常发现有这样的场景：法官、书记员、老干部们常常因为裁判中的问题而针锋相对，得理的一方有时会以一句“有没有常识”来宣告胜利。那么，他们口中所谓的“常识”是什么，诠释着什么样的角色？

一般认为，常识就是众所周知而毋须解释和论证的知识，也即，常识是廉价而没有门槛的知识。对于绝大多数法官来说，知识就是在法学院或工作岗位中学习到的、与专业相关的法律规范与法律方法，并且这种“知识”在经过反复适用之后即成为了特定场域中的“常识”。由此观之，那位法官口中的“常识”，事实上仍是与法律相关的专业知识，是司法场域的工作经验，而非生活语境中的“常识”。

于是，生活中的“常识”是否会“入侵”司法场域？或者说，法官心证的形成除了基于专业知识，是否还涉及生活经验？答案也许是肯定的，实践中亦不乏典型样本。大多数法官即使受到生活经验的影响也不会在裁判文书中体现出来。法官也是人，除了“法官”之外，还可能扮演多重社会角色，父母、子女、党员、学生、兼职教授，等等。不同的角色有不同的行为方式与思维方式，法官在司法场域是否需要抛开其他社会角色，专注于法律专业知识本身？依笔者之管见，法官没有能力“分裂”自己，也不需要角色转换，尚秀云就是尚秀云，宋鱼水还是宋鱼水，无论她们在餐桌前还是审判席上。不同于普通民众的是，“社会——司法”的二元结构赋予了他们特殊的思维方式：一方面，将生活经验引入司法场域，为化解纠纷开辟有益途径；另一方面，在日常生活中，法官的“符号效应”又提供了某种“权力”——民众更乐于让一名法官为纠纷“评理”，甚至将此视作司法裁判的一次预演。由是之故，法官在生活中依旧运用知识，而在司法场域同样绕不开常识。这绝不仅是中国法官的特长，域外亦有，关键在于如何保障公正，或者说“常识”与“知识”如何在司法场域达成共识。

共识是指一个协定或者共同的情感，但在我国司法语境中，可接受的裁判结果是共识，领导对承办法官的认可是共识，一面锦旗也是共识。而对于普通公众来说，很难有耐心和能力去细致领悟裁判文书中的逻辑涵摄、法律论证，更不用提什么“内部证成”、“外部证成”。确实，也不必如此苛求，只要当事人、公众在某些时刻以司法人员的视角审视案件，即是哈贝马斯所言之“反思的交往形式”；我们并不奢望公众一致同意法院的判决结果，只希冀借助理性的商谈结构，以及公开的法律文书、庭审实录，推动每一位参与者在换位思考的基础上尽可能达成共识。通过这种有限但却有效的共识，足以提升司法实践的可接受性，对法治意识的提升乃至公民理性的培育均有所裨益。

在法院系统中脱颖而出的，如宋鱼水、金桂兰、陈燕萍等，都是百姓拥戴、有口皆碑的好法官，我们不难发现：一方面，这些模范法官大多为女性，她们或多或少地将生活经验引入司法场域，促成法律生活与日常生活更加紧密地互动融通，以生活化的司法方法确保司法更好地满足社会生活与人们的司法需求；另一方面，除却贪赃枉法、权力寻租的司法队伍内的“蛀虫”，民众对大多一线法官还是持肯定态度的，司法为民的理念已收到成效，官方话语与民众态度正逐渐走向融合。

吊诡的是，个别学者似乎并不买账，对上述法官司法经验的批评未曾停歇，主要是针对司法方法的质疑，认为其过于生活化，不尊重司法规律，甚至违背法律规定。“火力”最集中的一点即是模范法官们的高调解率。本来，善于调解不但无错，还是行之有效的“东方经验”；在和合文化结构中，对当事人亲和的态度，反而更利于案结事了，提升司法公信。因而，学界是否应当反思，受西方自由主义法学观的支配下，这样的批评是否客观？什么才是适合中国语境的法治话语？

必须指出，本文所推崇的与其说是模范法官们运用的法律方法，毋宁说是其司法态度。法官应当忠于规则，依法裁判，尽管在运用知识的过程中势必夹带常识，但常识显然不能成为裁判之依据。常识介入司法，是为了法官更好的运用知识，以免造成裁判的僵化和民众的不理解。借用亚里士多德对知识的分类，法官的知识谱系中绝不能仅有纯粹理性，法律的生命在于实践，法官驾驭案件的能力更多地体现在实践理性与技艺中，就此而言，常识扮演着实践理性的角色，并且“只要人类在延续，这类知识的领域就永远不会荒芜”。无论如何，司法都是为社会服务的，不仅仅是民事案件，刑事案件、行政案件同样具有化解纠纷的需求。依法独立公正行使审判权更多地是一种机构或机体上的独立，并非司法与社会的绝对分离，适当阻隔是必需的，但仍要为理性对话、凝聚共识开辟合理渠道。

在传统中国，行政与司法不分，没有专业的法律人员和法律机构，更没有独立的法律运作，为什么却能维持社会的安宁？反观今日，讲法治了，社会矛盾却日益激化，似乎愈专业愈不信任法治？其实，民众更信赖也更擅长基于常识的价值判断，以至于传统文化结构中，法律表现为一种“地方性共识”，并非美国著名人类学家吉尔兹眼中的“地方性知识”。但随着市场经济的确立，社会分工、市场需求的转变，司法运作也势必受到冲击。一方面，晚清以降，西方自由主义观念的价值输入唤起了权利意识的觉醒，诉权作为一项基本人权，需要在法治的架构下方能有效行使；另一方面，社会转型带来社会流动，费孝通先生笔下的“差序格局”正逐步瓦解，传统的地方性共识被打破，社会亟须建构统一的、认同范围更广的共识。

因而，司法与民意的紧张关系很大程度上是司法精英化与大众化的价值冲突，这绝不仅仅是司法的问题，引发舆论争议的公案之所以形成，免不了立法者的责任。法律作为具有普遍约束力的社会规范，应当体现社会的价值判断，在朴素的常识中提取可操作的规则。“开门立法”也许会遭遇民众不专业甚至“不讲道理”的责难，却是常识转化为共识的第一道关口，倘若这扇门被立法者关闭，民众只能将异见转嫁于司法；一旦如此，司法则尤为被动，特别是在维护社会稳定的压力之下，往往被舆论所“绑架”。

值得肯定的是，“开门立法”似乎已是大势所趋。但必须承认，我国大多数法律都是近三十年来“闭门造车”的产物，修法需要经过长期的理论准备和实证调研，不可能一蹴而就。职是之故，社会冲突之中，司法理应有相适的态度和担当，但对社会的回应不意味着妥协，更不能为了标榜政绩、树立形象而一味追求不科学的考核指标。理性的司法过程需要常识与知识的碰撞、协商以及达成共识，进而践行理性。

司法场域的“常识”不同于社会场域的“常识”，前者是专业知识经反复适用后所形成的思维惯性，而后者是众所周知的生活经验。因而，对于“常识”的不同认识使得法律职业与大众思维产生隔阂，透支司法公信力。由此，回到文章开头的那句“有没有常识”，法官不能没有作为“常识”的知识，更不能忽视作为“知识”的常识，也许，在常识的指引下，运用知识进行裁判，方为一种接近理想的状态。“常识”可能不如专业“知识”那样显得“高、大、上”，却并不妨碍二者在司法场域达成共识——即便穿梭于都市的喧嚣之中，同样可以驻足品味那些看上去挺“土”的东西。(转自2016-04-22人民法院报)