被动抑或主动：行政规范附带审查的启动方式辨析

作者：余文唐

《行政诉讼法》涉及附带审查规章以下行政规范性文件（简称行政规范）的规定有两处：一是第五十三条规定：“公民、法人或者其他组织认为行政行为所依据的国务院部门和地方人民政府及其部门制定的规范性文件不合法，在对行政行为提起诉讼时，可以一并请求对该规范性文件进行审查。前款规定的规范性文件不含规章。”二是第六十四条规定：“人民法院在审理行政案件中，经审查认为本法第五十三条规定的规范性文件不合法的，不作为认定行政行为合法的依据，并向制定机关提出处理建议。”坊间普遍的观点认为，在这种附带审查行政规范的制度中，“人民法院不能依职权主动开启对规范性文件之审查，而必须以公民、法人或其他组织的明确申请作为行权前件。”那么，此类观点果真正确吗？我看是很值得商榷的。

一、新法辨析：既可被动审查，也可主动审查

主张不可依职权主动审查者的逻辑大体是：《行政诉讼法》第五十三条只赋予行政诉讼原告一并请求审查行政规范的权利，而将第六十四条看成是呼应第五十三条对行政规范附带审查后的处理方式的规定，因而人民法院也只能相应地应申请被动审查而不能依职权主动审查行政规范。诚然，从第五十三条对行政诉讼原告的赋权规定，可以推出人民法院须应申请被动对行政规范进行附带审查的结论，但并不能推出人民法院只能应申请被动审查行政规范的结论。按照标题论证，第五十三条规定在“起诉和受理”章节之下，其所调整的只是“起诉与受理”而不是“审理和判决”；而第六十四条关于人民法院对行政规范予以附带审查及其处理规定是在“审理和判决”章节之下，应由第六十四条来调整行政规范附带审查的启动方式。

那么，《行政诉讼法》第六十四条是否规定了人民法院只能应申请而不能依职权附带审查行政规范？我们可以将该规定划分为两个部分：一是前段“人民法院在审理行政案件中，经审查认为本法第五十三条规定的规范性文件不合法的”，二是后段“不作为认定行政行为合法的依据，并向制定机关提出处理建议。”前段是关于附带审查行政规范的规定，后段是关于附带审查之后对不合法行政规范的处理方式的规定。从前段规定来看，并没有限定人民法院附带审查行政规范的启动方式。其中虽然涉及第五十三条，但其所指的是行政规范的范围而非附带审查行政规范的启动方式，如此人民法院附带审查行政规范的启动方式也就可以包括依职权主动审查。易言之，第六十四条也是对人民法院依职权主动附带审查行政规范的授权。

二、司法实践：既为监督行政，也为支持行政

人民法院依职权附带审查行政规范始于司法实践。最高法院2000年的行政诉讼法司法解释第六十二条第二款就规定：“人民法院审理行政案件，可以在裁判文书中引用合法有效的规章及其他规范性文件。”这一规定实际上赋予人民法院依职权对行政规范的附带审查权，因为行政规范是否合法有效只有经过审查才能作出判断。2004年的行政审判座谈会纪要第一点第三段进一步指出：“人民法院经审查认为被诉具体行政行为依据的具体应用解释和其他规范性文件合法、有效并合理、适当的，在认定被诉具体行政行为合法性时应承认其效力；人民法院可以在裁判理由中对具体应用解释和其他规范性文件是否合法、有效、合理或适当进行评述。”这里使用“审查”一词，至此依职权主动附带审查行政规范的司法权力得以明朗化。

有观点认为，最高法院的前述纪要实质上是一种自我扩权，其内容与旧《行政诉讼法》第十二条第二款的规定相冲突或违背该规定的精神。这种观点是对法律规定和纪要规定的严重误读。《行政诉讼法》该规定的含意只是表明行政规范不具有可诉性，据此人民法院不能对行政规范进行专门审查，而纪要中的审查是指对行政规范的附带审查。鉴于时下行政规范对于行政管理的不可或缺和行政规范的粗制滥权现实，行政审判中不得不对作为被诉行政行为依据的行政规范进行附带审查，进而确定依其作出的行政行为合法与否。可见，这种附带审查一方面是依法监督行政行为所必须，另一方面也是为了支持合法的行政规范的运用，何况还符合旧《行政诉讼法》第一条关于“维护和监督行政机关依法行使行政职权”的立法目的。

三、逻辑基础：既合工具推导，也合当然推导

对于人民法院附带审查行政规范的权源，还可以从逻辑推导上得以论证。其一，工具推导的论证。法律规范的工具推导是根据既定法律规范（先前规范）与导出规范之间的条件关系（因果关系）所进行的一类必然性的规范推导。具体地说就是：如果既定规范N1的履行以导出规范N2为必要，那么就可由N1必然地推导出N2，并且必须承认N2与N1具有同样的法律效力。落实到人民法院附带审查行政规范的权源上便是：人民法院必须审查被诉行政行为的合法性（《行政诉讼法》第六条，N1），而在行政规范是被诉行政行为作出依据的行政案件中，只有附带审查被诉行政行为所依据的行政规范是否合法才能确定被诉行政行为合法与否，因此必须附带审查被行政行为所依据的行政规范合法性（N2）与N1同样为法律所要求。

其二，当然推导的论证。当然推导是指如果某一事项未被法律明文规定，但依既定规范的规范目的衡量以及事理或情理上的当然之理（必然联系），该未规定事项比既定规范所规定的事项更有适用既定规范的理由，那么既定规范更应当适用于该未规定的事项。或言：“命令谁做得较多，也就是命令他做得较少”。落实到人民法院附带审查行政规范的权源上便是：《行政诉讼法》第六十三条第三款规定“人民法院审理行政案件，参照规章”，这实际上就是授予人民法院依职权主动附带审查行政规章的权力，尽管根据《行政诉讼法》规定行政规章与行政规范一样是不可诉的。而行政规范的效力在行政规章之下，既然法律允许人民法院依职权主动附带审查行政规章，那么人民法院依职权主动附带审查行政规范更应是法律所允许的。

综上所述，《行政诉讼法》第五十三条只是赋予行政诉讼原告在对行政行为提起诉讼时一并要求审查行政规范的权利，并不能限制第六十四条的调整对象；第六十四条中的“审查”包含着人民法院在行政诉讼中既可以应申请对行政规范进行被动的附带审查、也可以依职权主动附带审查行政规范的双重含义。最高法院在《行政诉讼法》修改之前规定人民法院可以依职权主动附带审查行政规范，是鉴于时下行政规范对于行政管理的不可或缺和行政规范的粗制滥权现实而为之，其目的既在于监督行政也在于支持行政，符合旧《行政诉讼法》第一条关于“维护和监督行政机关依法行使行政职权”的立法目的。人民法院依职权主动审查行政规范的权源，还能从《行政诉讼法》第六条和第六十三条第三款规定合乎逻辑地推导出来。（作者单位：福建省莆田市中级人民法院）

来源：中国法院网